Brachten de coronamaatregelen de rechtsstaat in gevaar?

Onze liberale democratie staat van alle kanten onder druk. De Clingendael Spectator onderzoekt in een nieuwe serie waar het precies aan schort en hoe de westerse democratie weer nieuw leven ingeblazen kan worden. In het openingsartikel beschrijft Christiaan W.J.M. Alting von Geusau hoe burgers van westerse landen de afgelopen twee jaar zijn geconfronteerd met ingrijpende beperkingen van hun grond- en vrijheidsrechten. Nieuwe noodsituaties kunnen volgens de hoogleraar rechtsfilosofie aan de Oostenrijkse Katholische Hochschule ITI leiden tot verdere verzwakking van de rechtsstaat.

Wie had begin 2020 kunnen voorspellen dat wij begin 2022 bijna overal verplicht medische mondkapjes zouden dragen, op last van de overheid in lockdown zouden leven en dat in verschillende liberale democratieën miljoenen kerngezonde burgers die niet tegen het COVID-19-virus gevaccineerd zijn niet meer aan het maatschappelijke leven zouden mogen deelnemen? Alhoewel in de meeste landen – zoals in Nederland – de coronamaatregelen intussen grotendeels zijn opgeheven, blijven er nog altijd verschillende Europese steden en landen aan vasthouden.

Vrijwel zonder uitzondering hebben de burgers van westerse landen in de afgelopen twee jaar deze en andere ingrijpende – en tot voor kort eenvoudigweg ondenkbare – beperkingen van hun grond- en vrijheidsrechten zonder al te veel weerstand geaccepteerd. Daarbij hebben de meeste parlementen de daartoe behorende wetgeving met ruime meerderheid kunnen besluiten.

Grond- en vrijheidsrechten zijn in de moderne rechtsstaat weliswaar onvervreemdbaar, maar niet absoluut en niet onbeperkt toepasbaar

Wetten en besluiten die de staat dergelijke verregaande bevoegdheden geven om in te grijpen in de vrijheid, het privéleven en de lichamelijke integriteit van de algemeenheid van zijn burgers zijn een novum in het liberaal democratische Westen van de 21e eeuw. Het verzet onder de bevolking tegen deze en andere vrijheidsbeperkingen nam uiteindelijk wel toe.

Dit bleek bijvoorbeeld uit het grote aantal gemeenten in Nederland dat in januari 2022 – vóór versoepeling van de toen geldende lockdown – de winkels uit protest weer opende, zelfs met gedoogsteun van de verantwoordelijke burgermeesters. Ook waren er begin 2022 in democratische landen in het Westen verschillende protesten tegen door de overheid opgelegde maatregelen. In de media kreeg het Canadese truckerprotest de meeste aandacht.

Anders dan vaak wordt aangenomen zijn grond- en vrijheidsrechten in de moderne rechtsstaat weliswaar onvervreemdbaar, maar niet absoluut en niet onbeperkt toepasbaar. De Nederlandse Grondwet is hiervan een goed voorbeeld: bij vrijwel alle daarin opgesomde grondrechten zijn ook altijd direct algemeen en ruim geformuleerde beperkingen te lezen. Ook het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens hanteert dit beperkende beginsel bij de opsomming van grond- en vrijheidsrechten.

De reden voor deze beperkingen is dat wij als mens nu eenmaal in een gemeenschap leven. We moeten dus rekening houden met onze medemens en ook hun belangen respecteren. Om deze reden is vrijwel ieder recht steeds met een plicht en een beperking verbonden.

Wanneer een waakzaam parlement, kritische media en onafhankelijke rechterlijke toetsing veelal uitblijven, geeft dit de overheid vrijwel onbeperkte mogelijkheden om bij wet – en dan vooral in noodsituaties zoals tijdens een oorlog of pandemie – de rechten van haar burgers verregaand te beperken. Wij zijn de afgelopen twee jaar allen getuige geweest van hoe snel en hoe ver dergelijke ingrepen kunnen gaan en wat hiervan de consequenties zijn.

Wat is de dynamiek die ertoe leidt dat de overheid in de 21e eeuw zo makkelijk tot deze ongekende begrenzing van fundamentele rechten en vrijheden kan overgaan?

Recentelijk hebben we ook gezien wat er gebeurt als volksvertegenwoordigers of rechters zich wel duidelijk tegen problematisch regeringsbeleid uitspreken. Zo nam de Tweede Kamer op 10 februari 2022 een motie aan die het kabinet de opdracht gaf het 2G-wetsvoorstel in te trekken. En een paar weken eerder, op 26 januari, kreeg de Oostenrijkse minister van Gezondheid schriftelijk de opdracht van het Constitutionele Hof om een serie vragen te beantwoorden die een kritische blik werpen op de coronamaatregelen sinds 2020. In december 2021 verklaarde een Belgische rechtbank in kort geding de coronapas onwettig.

Wat is de dynamiek die ertoe leidt dat de overheid in de 21e eeuw zo makkelijk tot deze ongekende begrenzing van fundamentele rechten en vrijheden kan overgaan? En wat betekent dit voor de toekomst van de hierop gefundeerde rechtsstaat?

Het probleem is niet zozeer dat grond- en vrijheidsrechten kunnen worden ingeperkt, want ook dat hoort immers bij een democratische samenleving. Het gaat er dan vooral om hoe, wanneer en met welke argumenten dit gebeurt en of deze methoden en argumenten vervolgens ethisch en juridisch verantwoordbaar zijn.

We zijn in het rijke Westen zo gewend geraakt aan onze vrijheid en comfort, dat we niet meer goed weten hoe om te gaan met situaties waarin een tijdelijke beperking van onze grond- en vrijheidsrechten soms noodzakelijk en rechtmatig kan zijn, zonder daarbij door te schieten. Op dit kritieke punt van onderscheiding staan wij nu.

Waren de maatregelen werkelijk noodzakelijk?
De volksgezondheid lijkt het hoogste goed te zijn geworden van de liberale rechtsstaat en vrijwel alles heeft daarvoor moeten wijken. Sinds maart 2020 hebben we ons naar deze nieuwe hiërarchie van belangen moeten ordenen. Inwoners van westerse democratieën kregen te maken met een pakket van maatregelen die de grond- en vrijheidsrechten op een wijze hebben beperkt die het Westen sinds de Tweede Wereldoorlog niet meer heeft gekend.

Is voldoende in overweging genomen dat de oorzaak – en daarmee dus ook de eventuele oplossing – voor een mogelijke overbelasting van ziekenhuizen ook (gedeeltelijk) ergens anders zou kunnen liggen?

Het hoofdargument daarbij is dat het algemeen belang vergt dat de maatschappij als geheel tijdelijk de uitoefening van bepaalde rechten opschort om de zorgcapaciteit voor overbelasting te behoeden. Een op zichzelf begrijpelijk argument, vooral wanneer vele mensenlevens en maatschappelijke ontwrichting bij gebrek aan interventie mogelijk op het spel staan.

Maar is daarbij voldoende in overweging genomen dat de oorzaak – en daarmee dus ook de eventuele oplossing – voor een mogelijke overbelasting van ziekenhuizen ook (gedeeltelijk) ergens anders zou kunnen liggen? Een voorbeeld hiervan is dat in sommige landen de ic-capaciteit gedurende de laatste jaren juist werd afgebouwd.

Daarnaast werd met behulp van de internationaal veelbesproken ‘Operation Warp Speed’ in 2020 gezorgd voor de ontwikkeling van een coronavaccin. Maar werd er tegelijkertijd met evenveel snelheid aan de verspreiding van levensreddende behandelmethoden gewerkt die ziekenhuisopnames konden reduceren?

Om nu vanuit juridisch-ethisch perspectief de toelaatbaarheid van bepaalde grondrechtsinbreuken te toetsen komt het zogeheten evenredigheidsbeginsel – ook wel proportionaliteitsbeginsel genoemd – aan de orde. Dit beginsel stelt de volgende vraag: is de maatregel die de overheid aan (delen van) de bevolking oplegt werkelijk noodzakelijk om bepaalde doelen, zoals het redden van mensenlevens en de ontlasting van de ic-afdelingen, te bereiken? Of zijn er ook minder ingrijpende alternatieven die een vergelijkbaar of anderszins acceptabel resultaat teweeg kunnen brengen?

Allereerst moeten de wetgever en daarna eventueel de rechter steeds het evenredigheidsbeginsel als toetssteen gebruiken bij de tijdelijke beperking van grond- en vrijheidsrechten. Dit is juist ook van belang in noodsituaties waarin voor politici en bestuurders de neiging en vaak de noodzaak bestaat de focus te leggen op het acute hier en nu. Als dit niet gebeurt, kan dit de blik vertroebelen op het geheel van relevante omstandigheden en belangen, ethische vragen en mogelijke negatieve consequenties (ook op de lange termijn) die moeten worden afgewogen.

Was er daadwerkelijk sprake van een aantoonbaar noodzakelijke en wetenschappelijk gefundeerde rechtvaardiging van de lockdowns en aanverwante maatregelen?

Hoe tijdens een pandemie de volksgezondheid te dienen op een manier die niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel en die tegelijkertijd de noodsituatie zo goed mogelijk het hoofd kan bieden? Dit vergt een nauwkeurige afweging van alle relevante belangen, inclusief die van de niet-facultatieve rechtsstaat.

Op grond van de eerder geciteerde studie van Johns Hopkins University en honderden voorafgaande wetenschappelijke studies moet in ieder geval nader worden onderzocht of overheden sinds 2020 al dan niet geoorloofd de grond- en vrijheidsrechten van hun burgers hebben ingeperkt. Was er daadwerkelijk sprake van een aantoonbaar noodzakelijke en wetenschappelijk gefundeerde rechtvaardiging van de lockdowns en aanverwante maatregelen?

Waren de staat en de media de arbiters van de wetenschap?
Politici neigen ertoe hun verantwoordelijkheid af te schuiven op door hen benoemde expertteams, bestaande uit doorgaans briljante en gerespecteerde wetenschappelijk deskundigen. Deze deskundigen hebben echter meestal niet de ervaring en ook niet de taak om op basis van hun expertise politieke beslissingen te nemen die de koers van een land bepalen.

In andere woorden: de gerenommeerde viroloog is zeker het beste in staat om een regering te adviseren over bijvoorbeeld de verspreiding en virulentie van een virus. Deze deskundige gaat daarentegen niet over wat de gevolgen zijn van een politieke beslissing in een pandemie die op verschillende adviezen en omstandigheden teruggrijpt.

Het is binnen de rechtsstaat – met haar democratisch gekozen en geordende gezags- en verantwoordelijkheidsstructuren – de taak van de politicus, en niet van de deskundige, om alle verschillende adviezen aan te horen en vervolgens zelfstandig een brede belangenafweging te maken zonder zich achter ‘de experts zeggen ons’ te hoeven verscharen. Die afweging leidt dan weer – of zou daartoe moeten leiden – tot een staatsrechtelijk relevante en voor het algemeen welzijn prudente beslissing en de omzetting daarvan.

Daarnaast moet de politiek dan natuurlijk ook zorgvuldig beslissen welke wetenschappelijke inzichten worden aanvaard en welke worden verworpen. Hier ligt echter juist het grote probleem. Wanneer de politiek graag doorverwijst naar de verantwoordelijkheid van deskundigen, ontstaat een vervlechting van politiek en wetenschap.

In een internationale noodsituatie zoals wij die de afgelopen twee jaar hebben meegemaakt, kan dit leiden tot een vernauwing van de toepassing van diezelfde wetenschap. Dit leidt tot een situatie waarin andersdenkenden die de betreffende regering of de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO) niet adviseren en andere wetenschappelijk gefundeerde conclusies hebben getrokken, niet meer aan het woord (mogen) komen of worden genegeerd – al zijn ze nog zo gerenommeerd en veelvuldig in de vakliteratuur geciteerd. In veel gevallen worden ze zelfs door technologieplatformen gecensureerd onder het mom van het verspreiden van ‘desinformatie’ wanneer ze de officiële regerings- of WHO-lijn niet volgen.

Vooruitgang is niet mogelijk zonder de bereidheid tot tegenspraak, debat en waar nodig het (publiekelijk) erkennen van fouten en een verandering van koers.

Op het moment dat dit gebeurt, staan de wetenschappelijke integriteit en politieke betrouwbaarheid op het spel. De wetenschap loopt dan het gevaar zich om te vormen tot een instrument dat wordt gebruikt om een bepaald politiek besluitvormingsproces en het daarbij behorende narratief te rechtvaardigen. Hierdoor verliest de wetenschap haar onafhankelijkheid en objectiviteit en daarmee de juist zo noodzakelijke openheid voor het steeds weer stellen van nieuwe vragen, het brengen van nieuwe hypothesen en het tijdig komen tot voortschrijdende inzichten.

De liberale rechtsstaat is daarmee niet gediend. Er zijn juist verschillende wetenschappelijke inzichten en inschattingen nodig om, ter onderbouwing van moeilijke besluitvorming, een zo volledig mogelijk beeld te verkrijgen. Vooruitgang is niet mogelijk zonder de bereidheid tot tegenspraak, debat en waar nodig het (publiekelijk) erkennen van fouten en een verandering van koers.

Methodiek van de angst
Het zou nader moeten worden onderzocht en vervolgens publiekelijk moeten worden bediscussieerd of bepaalde overheden en (sociale) media in westerse democratieën de afgelopen twee jaar hebben geprobeerd draagvlak te creëren voor de extreme coronamaatregelen door manipulatief om te gaan met angst – voor ziekte, dood of schuld – onder de bevolking. Dit is een ontwikkeling die al in 2020 door een aantal artsen kritisch werd belicht. Ook wetenschappelijke publicaties van vóór 2020 hebben het bewust inzetten van angst uitdrukkelijk besproken als mogelijke methode om in volksgezondheidsnoodsituaties burgergedrag te beïnvloeden.

Ter illustratie: het bewust inzetten van angst door de Britse overheid – met ondersteuning van de media – om de naleving van zeer vergaande regels te bevorderen werd openhartig besproken door enkele psychologen die betrokken waren bij het verkondigen van de lockdowns in het Verenigd Koninkrijk in maart 2020. Voor het in mei 2021 verschenen boek A State of Fear: How the UK Government Weaponised Fear during the Covid-19 Pandemic interviewde journalist Laura Dodsworth leden van dit team door de regering aangetrokken psychologen dat de Britse overheid hierover moest adviseren.

De Britse krant The Telegraph citeerde op 14 mei 2021 in een artikel over dit boek één van de betrokken psychologen, Gavin Morgan, die enigszins berouwend stelde: “Het is duidelijk dat het niet ethisch is om angst te gebruiken als controlemiddel. Het is geen ethische houding voor een moderne overheid.” Steve Baker, een lid van het Britse Lagerhuis, merkte het volgende op: “Als het waar is dat de overheid het besluit heeft genomen het publiek angst aan te jagen om naleving van regels te krijgen, roept dat zeer ernstige vragen op over het soort samenleving dat we willen worden.”

De hoofdvraag zou moeten zijn of het ethisch verantwoord is om in een noodsituatie bij de burgerbevolking bewust in te spelen op de menselijke emotie van angst

Na een brandbrief van bezorgde psychologen berichtte The Telegraph op 28 januari 2022 dat het Britse Lagerhuis een parlementair onderzoek naar deze praktijk instelt. Verschillende vormen van angst werden gericht aangesproken om, zo beschrijft Dodsworth uitvoerig in haar boek, onder de bevolking een versterking te bereiken van het gevoel van acute dreiging door het coronavirus, aangezien “een groot aantal mensen zich nog steeds onvoldoende persoonlijk bedreigd voelde”.

Hierdoor bleek het relatief eenvoudig om met het op zichzelf valide argument van een ernstige bedreiging van de volksgezondheid de uitoefening van grond- en vrijheidsrechten meer dan nodig te beperken. Deze ‘methodiek van de angst’ was de afgelopen twee jaar ook in landen als de Verenigde Staten en Duitsland waarneembaar en werd daar publiekelijk bekritiseerd. Een dergelijke methodiek zou in een liberale rechtsstaat geen plaats mogen hebben en vraagt om een dringende heroverweging. De hoofdvraag daarbij zou moeten zijn of het ethisch verantwoord is om in een noodsituatie bij de burgerbevolking bewust in te spelen op de menselijke emotie van angst.

Conclusie: is de rechtsstaat in gevaar?
Het democratische stelsel in westerse landen zal zich anno 2022 en daarna in staat moeten stellen om breed en openhartig te bediscussiëren en kritisch te evalueren of de drastische beperkingen van grond- en vrijheidsrechten de afgelopen twee jaar werkelijk gerechtvaardigd waren. Wanneer dit ook tot politieke en juridische consequenties leidt indien dit niet het geval was, kan de rechtsstaat daardoor worden gesterkt.

Daarbij moet het evenredigheidsbeginsel in de evaluatie zeer zorgvuldig worden toegepast. Verder moeten ook wetenschappelijke inzichten en kritische analyses die niet overeenstemmen met de conclusies en opinies van de experts waarop het nationale regeringsbeleid en de WHO-uitspraken zijn gebaseerd voldoende aan bod kunnen komen.

Gebeurt dit niet, dan is de rechtsstaat in gevaar omdat in dat geval onze grond- en vrijheidsrechten aan waarde en afdwingbaarheid verliezen en hierdoor een verdere afzwakking bij een toekomstige nieuwe noodsituatie al is voorgeprogrammeerd.