Internationale Spectator 6 – 2015 (jrg. 69) – Item 10 van 16

ARTIKEL

Het bancaire landschap anno 2015

Peter van Roozendaal & Anet van Schijndel[1]

Eind juni presenteerden de ‘vijf presidenten’ van Europa – voorzitter Juncker van de Europese Commissie, EU-president Tusk, ECB-baas Draghi, Eurogroep-voorzitter Dijsselbloem en Europees-Parlementsvoorzitter Schulz – een gezamenlijk rapport over de toekomst van de eurozone. Het rapport analyseert de tekortkomingen van de eurozone (wel een gedeelde munt, maar weinig middelen om eurolanden in het gareel te houden), alsook het crisisherstel dat afgelopen jaren plaatsvond. Mede in reactie op de crisis is het toezicht op de grootste banken van de eurozone belegd bij de ECB. Wat betekent dit voor het Nederlandse bankentoezicht?

Banken spelen een cruciale rol in de economie. Burgers, bedrijven en overheden zijn afhankelijk van een goed functionerende bankensector. De huidige financieel-economische crisis heeft echter blootgelegd dat banken niet zonder problemen en tekortkomingen zijn. Schaduwbankieren, excessieve bonussen aan bankiers, ‘bad banks’ en rommelkredieten: banken waagden zich aan slechte financiële diensten en producten, met gedupeerde burgers en faillissementen in het bedrijfsleven als gevolg. En de rijksoverheid moest een aantal banken van de financiële afgrond redden met belastinggeld.

Om dit tijdig te signaleren en omvallende banken te voorkomen, moet onafhankelijk toezicht op banken dus goed geregeld zijn. Maar tijdens de crisis hebben de toezichthouders zelf ook steken laten vallen. Daarom is het belangrijk dat ook de toezichthouder ‘accountable’ is. Richting parlement, maar ook richting de burger.

Op 4 november 2014 is het systeem van bankentoezicht in de Europese Unie veranderd. Mede in reactie op de crisis is het toezicht op de grootste banken van de eurozone belegd bij de Europese Centrale Bank (ECB). De vraag is wat dit betekent voor het Nederlandse bankentoezicht en, in het verlengde daarvan, de checks & balances daaromheen die wij in Nederland kennen. Er staat nogal wat op het spel: de zeven grootste Nederlandse banken hadden in 2014 een gezamenlijke balansomvang van 2.150 miljard euro.

Toezicht op banken en controle van toezicht: het systeem tot november 2014

Vóór de invoering van het Europese bankentoezicht werd het onafhankelijk prudentieel toezicht op banken in Nederland volledig uitgeoefend door De Nederlandsche Bank (DNB). De minister van Financiën was politiek verantwoordelijk voor het functioneren van het stelsel van toezicht als geheel en legde daarover verantwoording af aan het parlement. Hij kan daartoe over toezichtvertrouwelijke informatie beschikken als hij die met het oog op de stabiliteit van het financiële stelsel nodig heeft. De mogelijkheid van onafhankelijke externe controle op het toezicht dat werd uitgeoefend door DNB was belegd bij de Algemene Rekenkamer.[2]

Toezichthouder

 

Tot slot kon ook de Nederlandse rechter zich buigen over besluiten van de toezichthouder. Toezichtsbesluiten kunnen immers in het nadeel zijn van zowel banken zelf als van ‘derden’: aandeel-, deposito- en rekeninghouders bij de bank, vaak individuen en bedrijven. Voor al deze partijen was – als ultimum remedium – daarom een gang naar de rechter mogelijk om het besluit aan te vechten en de eventuele nadelige financiële consequenties zoveel mogelijk te beperken.[3]

In Nederland was het systeem tot de inwerkingtreding van het ‘Single Supervisory Mechanism’ op papier dus sluitend: DNB houdt toezicht op banken; het parlement, de Rekenkamer en, op verzoek, de rechter controleren DNB. De vraag is of dit in het huidige bancaire landschap nog steeds het geval is, nu het systeem grotendeels van het nationale naar het Europese niveau is overgeheveld. Dat gaan we na in dit artikel.

Het veranderde toezichtslandschap vanaf november 2014: wat houdt dit in?

Op 4 november 2014 is het toezicht op banken ingrijpend veranderd. Op die datum is het Europese gemeenschappelijke toezichtsmechanisme, het ‘Single Supervisory Mechanism’ (SSM), feitelijk in werking getreden. Naar analogie van het Europees Stelsel van Centrale Banken (ESCB) dat uit de ECB en de nationale centrale banken bestaat, omvat het SSM de ECB en de nationale toezichthouders (National Competent Authorities ofwel NCA’s), waaronder DNB. De toezichtstaak is echter niet aan het SSM-systeem als zodanig opgedragen, maar alleen aan de ECB.[4] De ECB is daarmee exclusief bevoegd, maar werkt nauw samen met de NCA’s. Beide zijn verantwoordelijk voor het uitoefenen van de toezichtstaken.

Hoofdkantoor ECB Frankfurt

Hoofdkantoor ECB Frankfurt. Foto: ECB

In de praktijk houdt de ECB voortaan toezicht op de significante banken, terwijl de NCA’s verantwoordelijk zijn voor het toezicht op de minder significante banken.[5] De significante banken hadden in 2014 samen een balans-omvang van 22.000 miljard euro.[6] Voor Nederland gaat het om zeven significante banken, met een totale balansomvang van 2.150 miljard euro, ofwel 330% van het bbp,[7] die niet langer onder toeziend oog staan van DNB.

Een belangrijke verandering is dat alléén de ECB voor zowel significante als niet-significante banken vergunningen kan verlenen of intrekken en verwervingen en afstotingen van gekwalificeerde deelnemingen kan beoordelen.[8] Verder kan de ECB te allen tijde besluiten het toezicht op de niet-significante banken over te nemen van de NCA’s en rechtstreeks zelf uit te oefenen.[9] De ECB kan veel, en voor de nationale toezichthouder blijft weinig over.

De ECB houdt voortaan toezicht op de significante banken; die hadden in 2014 samen een balans-omvang van € 22.000 miljard

De nieuwe situatie heeft al tot kritiek aan het adres van de ECB geleid: er is meer afstand tussen de toezichthouder en de onder toezicht staande bank, waardoor hij minder kennis heeft van nationale nuances, en het heeft de schijn van belangenverstrengeling door het samenbrengen van de toezichts- en de monetaire taak bij één organisatie. Daar bovenop zien wij in de nieuwe situatie ook drie controlegaten.

Consequenties van het veranderde toezichtslandschap: drie controlegaten

1. Democratische controle door het parlement

Voor de democratische controle door het parlement is van evident belang dat de minister van Financiën verantwoordelijk is en op zijn handelen en nalaten kan worden aangesproken. Sinds de inwerkingtreding van het SSM is de ministeriële verantwoordelijkheid voor het bankentoezicht echter op twee manieren ingeperkt: deze betreft nu alleen nog het zelfstandig door DNB uitgeoefende toezicht, en alleen op de minder significante banken.

Dit betekent dat de minister niet langer rekenschap kan afleggen voor het uitgeoefende toezicht op de significante Nederlandse banken. Deze vallen immers niet meer binnen het toezichtsmandaat van DNB. Daarnaast geldt dat als de ECB aan DNB een instructie geeft met betrekking tot de minder significante banken, of voor deze banken zelf zijn handhavingsbevoegdheden inzet voor deze banken, de ministeriële verantwoordelijkheid ook niet van toepassing is: in die gevallen handelt DNB namelijk niet zelfstandig, maar op voorschrift van de ECB. Alleen voor het zelfstandig door DNB uitgeoefende toezicht op de minder significante banken zijn de bestaande parlementaire controlemiddelen nog volledig van kracht.

In de nieuwe situatie is echter niet alleen het object van de Nederlandse parlementaire controle ingrijpend beperkt; hetzelfde geldt voor de controlemogelijkheden zelf. Bij het niet zelfstandig uitgeoefende toezicht op banken, alsmede voor het toezicht op significante banken, is de ECB aan zet; zij legt verantwoording af aan het Europees Parlement. Terwijl het Nederlandse parlement de minister van Financiën bij falend bankentoezicht in het uiterste geval naar huis kan sturen, kan het Europees Parlement dit echter niet bij de Europese Commissieleden en de ECB-bestuurders.

De verordening bankentoezicht heeft nationale parlementen voorts alleen de mogelijkheid gegeven om opmerkingen te plaatsen bij het toezicht-jaarverslag van de ECB, om de ECB te verzoeken schriftelijk te reageren op hun opmerkingen of vragen, en tot slot om een ECB-bestuurder samen met een NCA-bestuurder in het parlement uit te nodigen voor een gedachtewisseling over het toezicht. Deze uitnodiging is vrijblijvend. Er is naar onze mening geen sprake meer van volwaardige parlementaire controle.

2. Onafhankelijke externe controle door de Rekenkamer

De invoering van het SSM heeft er voorts toe geleid dat ook de Algemene Rekenkamer geen onderzoek meer kan doen naar het functioneren van het toezicht op de significante banken, en ook niet naar het niet-zelfstandige toezicht op de minder significante banken. Dit toezicht wordt immers uitgeoefend door of onder verantwoordelijkheid van de ECB, en de ECB is geen controle-object van de Algemene Rekenkamer. Daarmee vervalt de onafhankelijke externe controlemogelijkheid van het toezicht op de 2.150 miljard euro in het bezit van rekeninghouders bij de zeven grote Nederlandse banken.

Het zou in de rede liggen dat de onafhankelijke rekenkamercontrole op de ECB wordt overgenomen door de Europese Rekenkamer (ERK). Tot op heden is dit echter niet het geval. De ERK heeft onder het SSM geen nieuwe expliciete bevoegdheden en mogelijkheden gekregen om het functioneren van het toezicht door de ECB te toetsen. De ERK kan onder het SSM alleen haar reguliere onderzoeksmogelijkheden bij de ECB inzetten, namelijk op de controle van de “operationele efficiëntie van het management” van de ECB, ofwel doelmatigheidscontroles uitvoeren.

Terwijl de Algemene Rekenkamer bij haar onderzoek naar het functioneren van bankentoezicht toegang heeft tot de toezichtdossiers van significante Nederlandse banken bij DNB – en die bevoegdheid is nu illusoir geworden – geldt dit voor de ERK sinds de inwerkingtreding van het SSM bij de ECB echter niet. Omdat de ERK deze werkzaamheden naar alle waarschijnlijkheid dus niet kan overnemen, ontstaat in Nederland en sommige andere landen een verslechtering in de mogelijkheden voor onafhankelijke externe toetsing van het toezicht op banken: een tweede controleverslechtering.

Europese Rekenkamer-voorzitter Vitor Caldeira

Europese Rekenkamer-voorzitter Vitor Caldeira in het Europees Parlement, april 2015. Foto: ERK

3. Juridische toets door de rechter

Om eventuele conflicten te beslechten die kunnen ontstaan wanneer een toezichtsbesluit in het nadeel is van banken of derden, staat als laatste redmiddel – normaliter – een gang naar de rechter open. Maar ook hier voorzien wij problemen.

Er is om te beginnen sprake van een veelheid aan wetten en jurisdicties. Het Europese bankentoezicht vindt haar grondslag namelijk niet alleen in rechtstreeks werkende verordeningen, maar ook in richtlijnen. Richtlijnen moeten nog worden omgezet in nationale wetgeving, die de ECB vervolgens toepast.[10] Dit betekent dat de ECB bij de uitoefening van zijn toezichtstaak met negentien verschillende wetgevingspakketten moet werken. Er zijn immers negentien landen in de eurozone. Dit roept vragen op over de consistentie in het toezicht tussen de verschillende lidstaten, én over de rollen en bevoegdheden van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) en de nationale rechters.

In overweging 60 van de verordening bankentoezicht staat:

“Het HvJ dient zich overeenkomstig artikel 263 VWEU uit te spreken over de wettigheid van andere handelingen, van onder meer de ECB, dan aanbeveling en adviezen die bedoeld zijn om rechtsgevolgen tegenover derden te creëren.”

Het is niet duidelijk wat dit betekent voor ECB-besluiten die zijn genomen op grond van nationale wetgeving die EU-richtlijnen implementeert. Is het HvJ EU dan bevoegd of wordt de juridische toetsing door de nationale rechter gedaan? Enerzijds kan de Europese Unie (en dus de ECB) voor de nationale rechter worden gedaagd,[11] anderzijds wordt het HvJ EU hier expliciet genoemd.[12] De ‘handelingen’ waarover wordt gesproken, moeten verwijzen naar Europese rechtsnormen; dan ligt de bevoegdheid van alleen het HvJ EU voor de hand. Maar ECB-besluiten zijn ook gebaseerd op nationale rechtsnormen. Staat de nationale rechter dan geheel buiten spel?[13]

Het Europese bankentoezicht vindt haar grondslag niet alleen in rechtstreeks werkende verordeningen, maar ook in richtlijnen

Naast onduidelijkheid over rechterlijke bevoegdheid voorzien wij een tweede probleem. Een besluit van de toezichthouder heeft (negatieve) consequenties voor een bank – zoals het intrekken van een vergunning[14] – maar zou ook derde belanghebbenden kunnen schaden. Denk aan rekening- of depositohouders die mogelijk veel geld verliezen als gevolg van de ingetrokken vergunning, of aandeelhouders van de bank waarop het besluit betrekking heeft. Voor een gang naar het HvJ EU moeten zij ‘rechtstreeks en individueel’ zijn geraakt om het besluit te kunnen aanvechten.[15] En dat zijn ze niet. In februari 2013 stapten veel derde belanghebbenden naar de Nederlandse rechter om de nationalisatie van SNS Reaal aan te vechten. Zij mochten klagen en de Raad van State deed uitspraak.[16] Maar onder het SSM is een dergelijke actie niet langer mogelijk. Er is dus sprake van een lacune in de rechtsbescherming.

ECB-baas Mario Draghi

ECB-baas Mario Draghi. Foto: ECB

Conclusie

In ons betoog zijn we ingegaan op het veranderde bancaire landschap vanaf eind 2014. Wij vinden het begrijpelijk dat als reactie op de crisis het toezicht op banken naar Europees niveau is getild. Dat het opstellen en uitwerken van regels over controle op en verantwoording over dat toezicht niet helemaal bovenaan de prioriteitenlijst stond, is tot op zekere hoogte ook nog te volgen. Het was crisis, en er moest snel worden gehandeld.

We hebben echter gezien dat het naar het EU-niveau getilde toezicht aanzienlijke consequenties heeft. Naast bezwaren over meer afstand tussen de toezichthouder en de banken, en mogelijke belangenverstrengeling, zien wij voor Nederland drie controlegaten: bij het parlement, de rekenkamer en de rechter. Nu de rust bij wetgevers, bestuurders en op de financiële markten lijkt te zijn weergekeerd, is het hoog tijd deze lacunes aan de kaak te stellen en te repareren. Dat is nodig want de economie is nog niet helemaal hersteld en er staat veel op het spel. Het financieel belang is potentieel zeer groot.

Het repareren is echter gemakkelijker gezegd dan gedaan. Om een sluitend systeem op EU-niveau tot stand te brengen, is een wijziging van het EU-verdrag nodig. Alleen daarmee kan onafhankelijk toezicht op onder andere banken worden losgetrokken van de ECB, en kunnen zaken als mogelijke belangenverstrengeling worden voorkomen. In de slipstream daarvan zou meteen een volwaardige democratische verantwoordingsmogelijkheid door het Europees Parlement én onafhankelijke controlemogelijkheid door de Europese Rekenkamer moeten worden geregeld.

Maar niemand staat te springen om een wijziging van het EU-verdrag: het is ingewikkeld, het duurt lang en het is onvoorspelbaar welke dynamiek er ontstaat bij ratificatie van een nieuw verdrag in sommige lidstaten. Aan de andere kant zouden de aankomende onderhandelingen met het Verenigd Koninkrijk over de door de Britten gewenste hervormingen van de EU wel eens tot discussies over een nieuw EU-verdrag kunnen leiden. Als dat zou gaan gebeuren, dan bevat dit artikel drie punten die dan op het verlanglijstje van Nederland dienen te staan.

Noten

De auteurs schreven dit artikel op persoonlijke titel.
De algemene bevoegdheid van de Algemene Rekenkamer is vastgelegd in de Comptabiliteitswet. Met de wijziging van de Wet op het financieel toezicht (Wet van 25-11-2013, Stb. 2013, 487, tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten) is het verstrekken van vertrouwelijke gegevens of inlichtingen door DNB en de Autoriteit Financiële Markten (AFM) aan de Algemene Rekenkamer expliciet geregeld.
Denk aan de derde belanghebbenden die in februari 2013 naar de Nederlandse rechter stapten om de nationalisatie van SNS Reaal aan te vechten. Meer onder punt 3 van dit artikel.
Art. 127(6) VWEU schrijft dit voor. De aan de ECB opgedragen taken zijn genoemd in Art. 4 Verordening (EU) Nr. 1024/2013 van de Raad van 15 oktober 2013, waarbij aan de Europese Centrale Bank specifieke taken worden opgedragen betreffende het beleid inzake het prudentieel toezicht op kredietinstellingen, PbEU 2013, L 287.
De criteria voor ‘significantie’ van banken zijn neergelegd in Art. 6(4) Verordening (EU) Nr. 1024/2013 van de Raad van 15 oktober 2013, waarbij aan de Europese Centrale Bank specifieke taken worden opgedragen betreffende het beleid inzake het prudentieel toezicht op kredietinstellingen, PbEU 2013, L 287. Significante banken zijn banken met onder andere een totale balansomvang van 30 miljard euro of meer, maar ook het belang van de bank voor de nationale of Europese economie, of steunaanvragen uit het EFSF of het ESM zijn medebepalend voor de banksignificantie.
Dit is circa 80% van de balansomvang van alle banken in de eurozone. Bron: Europese Centrale Bank, Eindverslag van de alles-omvattende beoordeling, Frankfurt, oktober 2014, p. 3.
ABN AMRO Bank N.V., Bank Nederlandse Gemeenten N.V., Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A., ING Bank N.V., Nederlandse Waterschapsbank N.V., SNS Bank N.V., The Royal Bank of Scotland N.V.
Art. 14 - 15 Verordening (EU) Nr. 1024/2013 van de Raad van 15 oktober 2013, waarbij aan de Europese Centrale Bank specifieke taken worden opgedragen betreffende het beleid inzake het prudentieel toezicht op kredietinstellingen, PbEU 2013, L 287.
Art. 6(5)b Verordening (EU) Nr. 1024/2013 van de Raad van 15 oktober 2013, waarbij aan de Europese Centrale Bank specifieke taken worden opgedragen betreffende het beleid inzake het prudentieel toezicht op kredietinstellingen, PbEU 2013, L 287.
Art. 4(3) Verordening (EU) Nr. 1024/2013 van de Raad van 15 oktober 2013, waarbij aan de Europese Centrale Bank specifieke taken worden opgedragen betreffende het beleid inzake het prudentieel toezicht op kredietinstellingen, PbEU 2013, L 287.
Art. 274 VWEU.
Overweging 60 Verordening (EU) Nr. 1024/2013 van de Raad van 15 oktober 2013, waarbij aan de Europese Centrale Bank specifieke taken worden opgedragen betreffende het beleid inzake het prudentieel toezicht op kredietinstellingen, PbEU 2013, L 287.
De discussie betreft besluiten met betrekking tot significante banken, en besluiten met betrekking tot niet-significante banken voor zover het toezicht is overgenomen door de ECB en de NCA op voorschrift van de ECB handelt. Zelfstandig uitgeoefend toezicht door de NCA blijft aanvechtbaar bij de nationale rechter.
Art. 4(1)a Verordening (EU) Nr. 1024/2013 van de Raad van 15 oktober 2013, waarbij aan de Europese Centrale Bank specifieke taken worden opgedragen betreffende het beleid inzake het prudentieel toezicht op kredietinstellingen, PbEU 2013, L 287.
Voor een nadere definiëring van ‘rechtstreeks geraakt’, zie zaak 41-44/70, NV International Fruit Company/Commissie, [1971] ECR 411. Voor een nadere definiëring van ‘individueel geraakt’, zie zaak 25/62, Plaumann & Co/Commissie, [1963] ECR 199.
ABRvS 25 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ2265.

Auteurs

Peter van Roozendaal Peter van Roozendaal
Projectleider bij de Algemene Rekenkamer
Anet van Schijndel Anet van Schijndel
Onderzoeker bij de Algemene Rekenkamer

Deel dit item


Download & print PDF