Toenemende macht van rechters is afbouw van de democratie
Serie Europese Zaken

Toenemende macht van rechters is afbouw van de democratie

29 Jun 2022 - 09:50
Photo: Het Supreme Court in Amerika. © Phil Roeder - Flickr via Wikimediacommons
Terug naar archief
Author(s):

In de serie ‘Democratie onder Druk’ biedt de Clingendael Spectator een overzicht van de belangrijkste gevaren waarmee onze democratie wordt geconfronteerd. In deze vierde aflevering beschrijft Mark Elchardus hoe de democratie plaatsmaakt voor juristocratie, waarbij de rechter boven de wetgever komt te staan. Rechters zijn niet verkozen, maar volgens de Vlaamse socioloog krijgen ze steeds vaker het laatste woord door wetten ongedaan te maken zonder mogelijkheid van beroep tegen hun uitspraken. Volgens Elchardus is er opmerkelijk weinig verzet tegen deze afbouw van de democratie.

Toen ik zestien jaar oud was, mochten we met een groep jongeren uit mijn Brusselse gemeente op jeugdkamp in West-Berlijn. In de nachttrein door Oost-Duitsland zag ik op de asbakken in grote blokletters ‘DDR’ staan. Ik vroeg aan onze begeleider waarvoor dat stond en verwonderde me over de tweede ‘D’: ‘Democratische’. Ik had me een beetje voorbereid op de reis en gelezen dat Oost-Duitsland, in tegenstelling tot België, juist geen democratisch land was.

Met mijn Zwitsers zakmes peuterde ik die merkwaardige asbak los om deze als souvenir mee te nemen. Dat veroorzaakte lichte paniek in het treincompartiment. Onze begeleider waarschuwde me dat je voor dat soort vandalisme in niet-democratische landen heel hard kan worden aangepakt. Sindsdien wil ik altijd eerst weten waarover we het hebben als het woordje ‘democratie’ valt.

Toen ik wat ouder, braver en wijzer was, kwam ik in aanraking met het werk van politicoloog Robert Dahl. Echte democratie is volgens hem niet mogelijk, maar men kan proberen het te benaderen. Minimale voorwaarden zijn het enkelvoudig algemeen stemrecht, vrije en eerlijke verkiezingen, rechten van vereniging en vrije meningsuiting, en vooral – uiteraard – dat geen niet verkozen macht zich boven de verkozenen stelt. We zien vandaag de dag dat in verschillende democratieën één of meer van die minimale voorwaarden ernstig bedreigd worden.

West-Duitsers kijken hoe de Berlijnse muur wordt verwijderd in november 1989. The U.S. National Archives
West-Duitsers kijken hoe de Berlijnse muur wordt verwijderd in november 1989. © The U.S. National Archives

In zijn nog steeds zeer lezenswaardige Democracy and Its Critics uit 1989 waarschuwt Dahl dat er altijd al mensen zijn geweest die zich boven de verkozenen willen stellen omdat zij van oordeel zijn dat “het gemene” niet in staat is te kiezen en al snel verkeerde beslissingen neemt. Daarom ziet men volgens Dahl vrijwel voortdurend pogingen om “het volk” – de kiezers en hun democratie – onder de hoede of voogdij van “de beteren” – de elite – te plaatsen.1

Toen de liberale democratie net opkwam, speelde men dat klaar door het stemrecht te beperken; door enkel “de beteren” te laten stemmen. In de hedendaagse rijpe liberale democratieën, waar algemeen enkelvoudig stemrecht, vrije en eerlijke verkiezingen en politieke vrijheden grotendeels verworven zijn, doet men dat door de verkozenen en hun regering onder de voogdij van niet verkozenen te plaatsen. Over deze specifieke bedreiging van de democratie wil ik het hier hebben.  

Democratie plaats maakt voor juristocratie
Na de Tweede Wereldoorlog voltrok zich – haast onopgemerkt – een fundamentele politieke verandering waarbij democratie plaatsmaakte voor juristocratie. Deze verandering werd eerst doorgevoerd in landen die de oorlog hadden verloren: Duitsland, Italië en Japan.
2  Daarna verspreidde juristocratie zich razendsnel.

In 1942 kenden enkel de Verenigde Staten en Noorwegen een vorm van sterke juridische toetsing; dat wil zeggen dat rechtbanken wetten die door de wetgever waren aangenomen ongedaan konden maken.3  Iets meer dan een halve eeuw later was dit al het geval in tachtig landen, en in 2010 was er reeds in honderdvijftig landen sprake van vormen van sterke juridische toetsing.4

Het Europees Hof van Justitie in Luxemburg. Robert Glod - Flickr
Het Europees Hof van Justitie in Luxemburg. © Robert Glod / Flickr

In een juristocratie worden de wetgever, de volksvertegenwoordigers en de regering onder voogdij van rechters geplaatst. Het principe van de scheiding van machten (dat overigens nooit volkomen duidelijk is geweest) wordt dan ingeruild voor een hiërarchisering van machten. Rechters krijgen de macht te oordelen over beleidsdaden, over wetten en zelfs over grondwetten. De rechters met die bevoegdheid maken deel uit van grondwettelijke hoven (GW), van het Supreme Court (SC) in de VS, van het Europees Hof van Justitie (EHJ), het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en van andere rechtscolleges.

Het politieke stelsel dat zo ontstaat, verlaat het principe van de volkssoevereiniteit, zoals het bijvoorbeeld geformuleerd werd in de grondwettelijke teksten van het Verenigd Koninkrijk: “Parliament has the right to make or unmake any law whatever, and further, that no person or body is recognised by the law of England as having a right to overrule or set aside the legislation of Parliament.”5  Dat is verleden tijd. Op vele plekken zien we nu regimes waarin niet verkozenen het recht hebben wetten ongeldig te verklaren of terzijde te schuiven. Deze verandering heeft zich bijzonder snel, maar op verschillende manieren voltrokken.

Laatste en hoogste woord niet langer aan volksvertegenwoordiger
Juristocratie begint met het invoeren van wat ‘sterke juridische toetsing’ wordt genoemd. Daarbij krijgen rechters de bevoegdheid om beleidsdaden onwettig, wetten ongrondwettelijk of in strijd met verdragen te verklaren. De wetgever heeft daarbij niet de mogelijkheid het oordeel naast zich neer te leggen.

Het laatste en hoogste woord is dan dus niet langer aan de vertegenwoordigers van het volk, maar aan de rechter of een beperkt aantal rechters. Laatstgenoemden kunnen hierdoor de facto wetten maken, omdat zij rechten kunnen interpreteren die zijn opgenomen in grondwetten en verdragen.

In een democratie zou een beslissing over de proportionaliteit van een lockdown door de volksvertegenwoordiging worden genomen; in een juristocratie wordt deze door een rechter genomen

Deze rechten zijn altijd zeer algemeen geformuleerd en lijken in feite meer op onduidelijke filosofische concepten dan op duidelijke normen voor het regelen van het samenleven. Mauro Cappelletti, een vermaarde specialist in de vergelijkende rechtsstudie, drukte dat krachtig uit toen hij het had over de “relatively unaccountable individuals (the judges) and groups (the judiciary) pouring their own hierachies of values or ‘personal predilections’ into the relatively empty boxes of such vague concepts as liberty, equality, reasonableness, fairness, and due process”.6

Om die feitelijke wetgevende activiteit te verantwoorden wordt onder meer het begrip ‘proportionaliteit’ gebruikt. Is de vrijheidsberoving tijdens een lockdown bijvoorbeeld proportioneel aan het nagestreefde doel om besmettingen te voorkomen? In een democratie zou een dergelijke beslissing door de volksvertegenwoordiging worden genomen; in een juristocratie wordt deze door een rechter genomen.

Protest bij de Supreme Court in Washington tegen het omkeren van de beslissing in Roe v. Wade op 8 mei (moederdag) 2022. Victoria Pickering - Flickr
Protest bij het Supreme Court in Washington D.C. tegen het omkeren van de beslissing in Roe v. Wade op 8 mei (moederdag) 2022. © Victoria Pickering / Flickr 

Het recente besluit van het Amerikaans Hooggerechtshof dat abortus geen door de grondwet gegarandeerd recht is, illustreert de door Cappelletti gesignaleerde willekeur. De verschillende Amerikaanse staten mogen nu, als een meerderheid daarvoor kiest, abortus verbieden. “De grondwet vermeldt abortus niet”, luidt het besluit van de rechters, “de grondwet biedt geen basis voor een dergelijk recht”.

Dat is net het omgekeerde van het besluit waartoe het Hooggerechtshof op basis van dezelfde grondwet in 1973 kwam, in Roe v. Wade. Toen garandeerde diezelfde grondwet dat recht wel, zelfs als de wetgever meende van niet. In dit geval is het heel duidelijk dat niet de (grond)wet maar de ideologische voorkeur van de rechter recht schept.

De juristocratie wordt op verschillende manieren steeds meer uitgebreid, bijvoorbeeld door de preambule van een grondwet of een verdrag te gebruiken als een wettekst. Of door iets te bedenken wat boven de grondwet staat en waartoe de rechters een geprivilegieerde toegang zouden hebben, zoals weleer de priesters tot het ‘mysterieuze’. Daarnaast kunnen rechten ook toegepast worden op manieren die geenszins door de wetgever of verdragspartijen waren voorzien. Juristocratie kan ook sterker worden door de eigen jurisdictie uit te breiden en door andere rechtbanken aan zich te onderwerpen zoals het EHJ en het EHRM dat deden.7

Minderheden leggen wil op aan meerderheid
Het vestigen van juristocratie laat de uiterlijke verschijningsvormen van democratie niet verdwijnen. Er worden verkiezingen gehouden, regeringen gewisseld en stemmingen gehouden in het parlement, maar de maatschappelijke gevolgen daarvan worden kleiner.

Het is daarom correcter om te spreken van een trivialisering of residualisering van de democratie dan van het verdwijnen ervan. De residuele democratie heeft een aantal eigenschappen dat inmiddels zichtbaar wordt. Eén ervan is dat politiek verwaarloosbare minderheden toch hun wil aan de meerderheid kunnen opleggen via het beroep op rechters. Daartoe zetten georganiseerde minderheden – die vaak kunnen rekenen op gulle geldschieters – systematisch een aantal middelen in, zoals Strategic Litigation (SL) en het scheppen van een gunstige Legal Opportunity Structure (LOS).

Strategic Litigation werkt hoofzakelijk via testcases die voor een rechter worden gebracht met de bedoeling via precedentenwerking een verandering van wet of beleid af te dwingen, zonder dat men over een meerderheid beschikt. Het scheppen van gunstige voorwaarden daarvoor – een Legal Opportunity Structure – voltrekt zich via het beïnvloeden van wetgeving of verdragsteksten met de bedoeling de toegang tot de rechter te vergemakkelijken en een juridische procedure op te zetten die gunstig is voor de belangen die men verdedigt.

Zoeken naar schuld en complotten wordt belangrijker dan het begrijpen van andere, tegengestelde belangen en standpunten

Belangengroepen willen de toegang tot juridisch procederen liever niet beperkt zien tot individuen; ze willen zelf rechtstreeks zaken aanhangig kunnen maken. Zij proberen ook de bewijslast in hun voordeel om te draaien, zodat niet degene die zich op bijvoorbeeld de discriminatiewetgeving beroept moet aantonen dat er sprake is van discriminatie, maar dat de aangeklaagde moet aantonen dat er niet gediscrimineerd werd.8

De verspreiding van juristocratie beïnvloedt residuele democratie ook op andere manieren. De specifiek politiek-democratische manier van denken – er zijn nu eenmaal verschillende belangen en opvattingen, daarom is een compromis waarin een meerderheid zich kan vinden een goede zaak – wordt vervangen door een juridische manier van denken: iemand heeft gelijk en iemand ongelijk, iemand is schuldig en iemand onschuldig en dus slachtoffer. Dit leidt tot een meer moraliserende toon in politieke debatten. Zoeken naar schuld en complotten wordt belangrijker dan het begrijpen van andere, tegengestelde belangen en standpunten.

Ook treedt een verarming van de politieke vertegenwoordiging op doordat talentvolle en betrokken mensen zien dat ze sneller iets kunnen bereiken via SL en een gunstige LOS.9  Uiteraard draagt de residualisering van de democratie ook bij aan het nu wijdverbreide gevoel dat stemmen geen zin heeft, omdat politici niet luisteren naar de kiezers.10

Het ontkennen van juristocratie
In Europa wordt het bestaan van juristocratie niet zelden ontkend. Soms met het absurde argument dat rechters de wet niet interpreteren, maar toepassen. En doorgaans door te stellen dat in de hiërarchie van machten de wetgever bovenaan blijft staan omdat deze de wet en grondwet altijd kan aanpassen als rechters ze gebruiken op een manier die de meerderheid of de bijzondere meerderheid niet zint.

Het bestaan van de juristocratie wordt vaak ontkend, of bij erkenning wordt er gewezen op de voordelen

Een sterk argument is dat niet. Grondwetten kunnen niet zo gemakkelijk worden veranderd en het veranderen van verdragen (de Europese verdragen of het Verdrag voor de Rechten van de Mens) is bijna onmogelijk. Daarnaast zou de wet al snel nog rommeliger en onoverzichtelijker worden als rechterlijke uitspraken die door een meerderheid van het parlement worden afgekeurd steeds weer aanleiding zouden geven tot wetswijzigingen die sterk getekend zijn door de specifieke omstandigheden waaronder ze tot stand komen.

Het bestaan van de juristocratie wordt vaak ontkend, of bij erkenning wordt er gewezen op de voordelen. Zo zou het de samenleving behoeden voor tirannie van de meerderheid en de rechten van individuen en minderheden beter beschermen. Dit is echter een empirisch vraagstuk; voorlopig is er geen overtuigende evidentie dat sterke juridische toetsing leidt tot een betere bescherming van rechten.11

De VS heeft het langst ervaring met sterke juridische toetsing; het Amerikaanse hooggerechtshof, het Supreme Court, heeft zich die bevoegdheid al in 1803 toegeëigend. Erwin Chemerinsky, een vooraanstaande Amerikaanse grondwetspecialist en kenner van het Supreme Court alsook voorstander van sterke juridische toetsing, analyseerde hoe het Hooggerechtshof van de VS de rechten van de Amerikanen en de Amerikaanse minderheden heeft verdedigd. Hij concludeerde het volgende: “The Court has frequently failed, throughout American history, at its most important tasks, at its most important moments; (…) the Supreme Court usually sides with big business and government power and fails to protect people’s rights.”12

Men hoefde dus niet te wachten op het omkeren van de beslissing in de zaak Roe v. Wade om vast te stellen dat in de juristocratie rechters wetgevend optreden en dat doen in het verlengde van hun persoonlijke ideologische preferenties.

Europees Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg. Latvian Foreign Ministry - Flickr
Europees Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg. © Latvian Foreign Ministry / Flickr

Er kan ook worden gewezen op de ratificatie van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens door Rusland in 1998. Hiermee plaatste het land zich – voor wat het waken over de rechten van zijn burgers betreft – onder de bevoegdheid van het Europees Hof van de Mensenrechten in Straatsburg. Dat hielp dus niet tegen de afbouw van de minimumvoorwaarden van democratie, waarvan we in Rusland getuige zijn.

Het is duidelijk dat als een land geen solide democratische cultuur heeft, juridische toetsing die cultuur niet noodzakelijk bevordert. Als een land wel een solide democratische cultuur heeft, blijkt sterke juridische toetsing vooral bij te dragen aan het afbouwen van de volkssoevereiniteit.13

Weinig verzet tegen deze afbouw van de democratie
Terwijl inmiddels uitgebreide literatuur bestaat die de opkomst van de juristocratie en de daarmee gepaard gaande trivialisering en residualisering van de democratie beschrijft en betreurt, is er weinig verzet tegen deze afbouw van de democratie. Regeringen die nog voldoende veer- en slagkracht hebben om de volkssoevereiniteit te verdedigen, proberen dat te doen. Niet zelden op de meest voor de hand liggende maar daarom niet minder spijtige en afkeurenswaardige manier, namelijk door te proberen rechters te benoemen die ‘bevriend’ zijn met de regering en de politieke meerderheid – en dus volgzaam zijn.

Dat is een strategie die de juristocratie bestendigt en tevens de rechtsstaat ondergraaft door de partijdigheid van rechters te bevorderen. We zien dat in veel landen gebeuren; zeker niet alleen in Polen en Hongarije, waar het door de westerse media fel wordt belicht.

Het volksberoep lijkt me noodzakelijk als we de democratie willen herstellen

Coöptatie van rechters door rechters – de remedie die tegen het probleem van de partijdige benoeming van rechters wordt bepleit – biedt geen garantie voor onpartijdigheid. Het is juist een mechanisme dat een geldende, in het korps ingebakken vorm van partijdigheid en vooringenomenheid kan bestendigen.

Noodzaak van het volksberoep
Om de democratie te herstellen lijkt het me daarom veel interessanter om de piste van een volksberoep te verkennen. Het algemene principe zou zijn dat een gerechtelijke uitspraak waartegen geen beroep meer mogelijk is, en die voor de gehele samenleving van belang is omdat deze uitspraak een wet of een beleidsdaad vernietigt of een dwangsom oplegt aan de gemeenschap, het voorwerp kan vormen van een parlementair debat. Verder zou deze uitspraak door een bijzondere meerderheid in het parlement of een gewone meerderheid in een referendum kunnen worden verworpen.

Standbeeld van founding father James Madison op de campus van de James Madison Universiteit in de Amerikaanse staat Virginia. Ben Schumin - Flickr
Standbeeld van founding father James Madison op de campus van de James Madison Universiteit in de Amerikaanse staat Virginia. © Ben Schumin / Flickr

Een gelijkaardig voorstel werd voor een eerste keer geformuleerd door James Madison (1751-1836), een van de founding fathers van de Verenigde Staten en de vierde president van het land. Hij pleitte voor sterke juridische toetsing in de vorm van een zogeheten Council of Revision dat zou kunnen oordelen over de grondwettelijkheid van wetten.

Madison wilde het laatste woord echter aan de wetgever laten. Een tweederdemeerderheid in de Kamer en Senaat zou een beslissing van de Council of Revision naast zich kunnen neerleggen. Zijn voorstel werd niet aanvaard omdat de toen nog jonge democratische republiek geen sterke juridische toetsing wilde. Madisons inzicht dat sterke juridische toetsing zou ontaarden als men de echte soeverein – het volk en zijn vertegenwoordigers het laatste woord zou ontnemen – is echter juist gebleken.

Het volksberoep lijkt me noodzakelijk als we de democratie willen herstellen.

In een nieuwe editie van ‘Clingendael Leest’ gaat de auteur met Clingendael-directeur Monika Sie Dhian Ho in gesprek over zijn boek Reset: over identiteit, gemeenschap en democratie. Meld je hier aan.

Clingendael Leest

  • 1Robert Dahl, Democracy and its Critics, New Haven: Yale University Press, 1998, blz. 52.
  • 2De juristocratie kwam er onder druk van Amerika en werd geïnspireerd door twee overwegingen. Men wilde Duitsland op het spoor van de democratie zetten, maar vertrouwde de Duitse kiezer niet. Daarom werd de volksvertegenwoordiging en de wetgever onder de voogdij van rechters geplaatst. Dat was al het geval in de Verenigde Staten waar rechters kunnen oordelen over de grondwettelijkheid van wetten. Toch werd niet voor het Amerikaanse model gekozen, waar haast alle rechtbanken die bevoegdheid hebben. Men vertrouwde evenmin de Duitse rechters waarvan velen het naziregime trouw hadden gediend. Daarom werd gekozen voor een centralistische aanpak waarbij slechts één grondwettelijk hof die bevoegdheid kreeg. Dat kon dan worden bemand met ‘betrouwbare’ rechters.
  • 3Carlo Guarnieri and Patrizia Pederzoli, The Power of Judges: A Comparative Study of Courts and Democracy, Oxford: Oxford University Press, 2002, blz. 135
  • 4Ran Hirschl, ‘The Political Origins of Judicial Empowerment through Constitutionalization: Lessons from Four Constitutional Revolutions’, Law & Social Inquiry, editie 25, 2000; Ran Hirschl, Constitutional Theocracy, Cambridge, MA: Harvard University Press, 2010, blz. 3. Nederland is een van de weinige landen waar een grondwettelijk hof niet dat recht heeft. Dat verhindert niet dat het onderworpen is aan de juristocratie van Europese rechtscolleges.
  • 5In de woorden van Albert Venn Dicey, An Introduction to the Study of the Law of the Constitition, 1885.
  • 6Mauro Cappelletti, ‘The mighty problem of judicial review and the contribution of comparative analysis’, Southern California Review, editie 53, 1979, blz. 409; Voor een gelijkaardige analyse zie: Ghislain Benhessa, Le totem de l’Etat de droit: Concept flou, conséquences claires, L’Artilleur, 2021, blz. 97.
  • 7Voor voorbeelden en analyse, zie onder meer: Robert H. Bork, Coercing Virtues: The Wordwide Rule of Judges, Washington, D.C.: American Enterprise Institute, 2003; Alec Stone Sweet, Governing with Judges: Constitutional Politics in Europe, Oxford: Oxford University Press, 2000; Mark Graber, ‘The Nonmajoritarian Difficulty: Legistalitive Deference to the Judiciary’, Studies in American Political Development, 1993, editie 7(1), blz. 35-73; Rajgopal Saikumar, ‘The constitutional politics of judicial review and the Supreme Court’s human rights discourse’, in Satvinder Juss (red.), Human Rights in India, Oxfordshire: Routledge, 2019, blz. 37-58; Mark Tushnet, Taking the Constitution Away from the Courts, Princeton, New Jersey: Princeton University Press, 1999; Octavio Luiz Motta Ferraz, ‘Harming the poor through social rights litigation: lessons from Brazil’, Texas Law Review, 2011, editie 89(7), blz. 1643-1668. Specifiek voor de rol van de Europese Unie, zie Karen Alter, Establishing the supremacy of European Law. The Making of an International Rule of Law in Europe, Oxford: Oxford University Press, 2001; Leslie Goldstein, Constituting Federal Sovereignty: The European Union in Comparative Context, Charles Village, Baltimore: John Hopkins University Press, 2001.
  • 8Zie bijvoorbeeld: Gesine Fuchs, ‘Strategic litigation for gender equality in the workplace and legal opportunity structures in four European countries’ Canadian Journal of Law and Society/La Revue Canadienne Droit et Société, editie 28(2), 2013, blz. 189-208; Matthew Scott, ‘A Role for Strategic Litigation’, Forced Migration Review, 2015, blz. 47-48.
  • 9Gerald Rosenberg, The Hollow Hope: Can Courts Bring About Social Change?, Chicago, IL: University of Chicago Press, 2008, blz. 422-423.
  • 10Een onderzoek van Ipsos, in 22 landen stelde vast dat gemiddeld 63% van de bevolking het eens is met een uitspraak als “Traditionele partijen en politici geven niets om mensen zoals ik”, The Rise of Populism. A Global Approach’, Ipsos, 2017. In het Continu Onderzoek Burgerperspectieven van het Sociaal Cultureel Planbureau wordt een gelijkaardige vraag gesteld, instemming daarmee schommelde tussen 2008 en 2018 rond de 60%. Continu Onderzoek Burgerperspectieven’, Sociaal Cultureel Planbureau, 2008-2018.
  • 11Jeremy Waldron, ‘Judicial Review and the Conditions of Democracy’, Journal of Political Philosophy, editie 6(4), 1998, blz. 335-355. Ran Hirschl, Towards Juristocracy. The Origins and Consequences of the New Constitutionalism, Cambridge, MA: Harvard University Press, 2004.
  • 12Erwin Chemerinsky, The Case Against the Supreme Court, London: Penguin, 2014, blz. 5.
  • 13De Amerikaanse rechter Learned Hand heeft dat kenmerk van een echte democratische cultuur heel mooi gevat: “Liberty lies in the hearts of men and women (…) while it lies there it needs no constitution, no law, no court to save it”. Learned Hand, The Spirit of Liberty, New York, NY: Knopf, 1952, blz. 190.

Auteurs

Mark Elchardus
Emeritus professor sociologie